(Associato di Diritto Penale Fac, Giur. Foggia Univ. Bari)

PROFILI PROBLEMATICI DELLA NUOVA LEGGE IN TEMA DI PEDOFILIA (*)

Ringrazio in primo luogo di avermi invitato a questo Convegno, solo mi dispiace di non aver potuto partecipare ai lavori questa mattina, che sono sicuro essere stati particolarmente stimolanti. Vengo, comunque, subito a quelli che sono i punti che vorrei trattare della nuova legge contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia e del turismo sessuale in danno di minori.

Ci sono tre punti che a mio avviso necessitano di approfondimento: il primo è quello relativo all’articolo 600-ter c.p., cioè alla “pornografia minorile” e, aggiungerei, ai limiti di questa fattispecie; il secondo riguarda la “detenzione di materiale pornografico”, prevista dall’art. 600-quater; ed il terzo è quello relativo alla disciplina del reato commesso all’estero, perché anche qui potremo constatare che sussistono problemi legati soprattutto alla sua (scarsa) efficacia.

Ho sentito con grande interesse quanto ha detto prima l’avvocato Scarpati, ma vorrei ricordare in generale che la situazione normativa non si presenta così chiara a livello esegetico, come è stato invece sostenuto. La normativa, infatti, presenta dei punti oscuri di cui è comunque opportuno avere la consapevolezza, perché nel momento in cui una norma penale che incide per sua natura essenzialmente sulla libertà personale si presenta in modo tale da consentire una pluralità di interpretazioni, non può non destare preoccupazione nell’interprete (1).

Qual è, dunque, il quadro che emerge da una prima lettura della legge 3 agosto 1998, n. 269? A tale quesito può rispondersi nel senso che si ha l’impressione che il legislatore, nell’ambito di un pur doveroso intervento a tutela dei minori, abbia tuttavia, in rapporto a talune fattispecie, dai margini alquanto imprecisi, “ecceduto” nella protezione.

La legge, infatti, in taluni suoi aspetti possiede un sapore “emergenziale”, nel senso che, in nome della giusta tutela dei minori, altri valori, addirittura di carattere costituzionale, rischiano di essere compressi, se non, addirittura, lesi. Di ciò l’interprete deve dunque cominciare a prendere coscienza, perché è chiaro che, ad esempio, la norma da cui vorrei prendere le mosse, relativa alla pornografia minorile, cioè l’art. 3, se interpretata correttamente, dà luogo a quei condivisibili risultati che ricordava molto bene l’avvocato Scarpati. Questa norma, tuttavia, non si presenta dai confini certi, tanto che può dar luogo ad interpretazioni di segno diverso, di cui è opportuno avere contezza.

Dall’esame, infatti, dei lavori preparatori della legge in esame, è emerso come le preoccupazioni circa la scarsa determinatezza della norma di cui all’art. 600-ter c.p. erano ben presenti sia, come suol dirsi, “a destra”, che “a sinistra” dell’intiero panorama politico-istituzionale.

La legge, infatti, non definisce che cosa debba intendersi per “esibizione pornografica”, cioè non definisce il termine “pornografia”, pur se va osservato che quest’ultimo è un termine più ristretto rispetto a quello tradizionale del nostro codice penale, ossia l'”osceno”, in quanto collegato al “comune sentimento del pudore”, come tale rimesso in gran parte al punto di vista del singolo interprete (2).

Sia al Senato che alla Camera dei Deputati, gli esponenti più sensibili alle tematiche non solo attinenti ai valori, ma anche agli strumenti giuridici utilizzabili per la loro tutela, hanno già segnalato con preoccupazione tale problema (3). È pur vero, com’è stato bene osservato in questa sede (4), che la norma opera uno stretto collegamento tra il materiale pornografico ed il prodromico requisito dello sfruttamento dei minori, onde evitare un eccessivo allargamento della fattispecie, tale da ricomprendervi anche l’ipotesi di chi, magari via Internet, metta in rete un album di foto della propria famiglia, fra le quali risulta anche quella del figlio minore senza indumenti (5). Non sempre, tuttavia, tale corretta esegesi potrà essere assicurata, come già dimostrano recenti episodi apparsi sugli organi di stampa (6). È pur vero che i tentativi, elaborati in sede parlamentare, di specificare meglio il termine in oggetto, non appaiono certo dei più felici, se si pensa a quella proposta di definire “a sfondo sessuale” l’immagine od il testo “il cui scopo primario sia l’enfatizzazione descrittiva e distorta delle caratteristiche del minore” (7). Ciò non significa, però, a causa delle insoddisfacenti soluzioni proposte, “accantonare” il problema, giacché non va dimenticato che il principio di determinatezza è un principio costituzionale, siccome corollario del principio di stretta legalità, come già dimostra la famosa vicenda relativa al delitto di plagio, dichiarato poi illegittimo dalla Corte costituzionale, in quanto, se interpretato restrittivamente, non aveva possibilità di riscontro empirico, mentre, se interpretato estensivamente, rischiava di ledere persino libertà costituzionali (8).

Sulla base di queste considerazioni, la norma che desta maggiori preoccupazioni è quella di cui al terzo comma dell’art. 600-ter, c.p., ove il legislatore utilizza l’inciso “con qualsiasi mezzo, anche per via telematica”, che, pur essendo un termine residuale, appare troppo indeterminato e lasciato soltanto alla discrezionalità del caso concreto, il che si riverbera anche sotto il profilo della colpevolezza.

Con ciò vogliamo sostenere che la costruzione della norma in oggetto, proprio per i suoi ampi margini di tutela, sembra non escludere, a priori, l’utilizzabilità del dolo eventuale, che non può non preoccupare in particolare gli “Internet providers”, nel senso che si può a questi ultimi, sia pure con qualche difficoltà, arrivare ad imputare l’aver acconsentito l’accesso alla rete, utilizzando magari il canone tradizionale della c.d. accettazione del rischio (9).

Le maggiori perplessità riguardano tuttavia altra fattispecie, quella relativa alla “detenzione di materiale pornografico” di cui all’art. 600-quater c.p.. Qui davvero il legislatore, in nome di una tutela assoluta ed incondizionata del minore, rischia di conculcare ulteriori libertà costituzionali, quali il diritto alla privacy, per di più intervenendo con il diritto penale in un campo ove il soggetto non lede o pone altrimenti concretamente in pericolo altri soggetti.

D’altro canto anche questo profilo è emerso con preoccupazione nei lavori preparatori, giacché si è osservato come in materia si dia al p.m. ed in prima battuta alla stessa p.g. penetranti poteri invasivi della sfera privata, con la possibilità di disporre sia perquisizioni personali, che domiciliari (10). V’è quindi da chiedersi se sia, oltre che legittimo, soprattutto utile che il diritto penale entri in una sfera così personale dell’individuo, e se non invece tale intervento si mostri, come suol dirsi, un’arma spuntata e di sapore soprattutto “simbolico-espressivo”. Il reato in questione denota infatti una eccessiva distanza tra la condotta ed il bene giuridico protetto, tanto da prefigurare una sorta di “delitto ostacolo”, ove l’anticipazione della tutela appare non facilmente giustificabile. Non va a questo proposito dimenticata la tormentata vicenda della detenzione di stupefacenti, che dall’icastico comando “drogarsi è illecito”, attraverso note vicende referendarie, si è conclusa più giustamente nel senso della non punibilità, se per uso personale, a testimonianza del fatto che il diritto penale interviene “a monte” e non già “a valle”, nei confronti di chi, più che criminale, è da considerare semmai un malato (11).

In relazione alla fattispecie in esame, si è però risposto, in sede parlamentare, che, di fronte alla tutela dei minori, anche le esigenze relative alla vita privata devono assolutamente soccombere (12). Questo modo di legiferare, sia consentito, per “assiomi”, tuttavia non convince, giacché sembra riecheggiare il fenomeno, tanto deprecato, dei c.d. obblighi costituzionali di tutela penale (13), nel senso che, se un bene è collocato nella gerarchia costituzionale, fra i più alti gradi, necessita inderogabilmente della protezione penale, senza che si operi alcun bilanciamento al riguardo, come insegna l’esperienza della Corte costituzionale tedesca sulla legge in materia di aborto, in parte dichiarata incostituzionale, proprio perché non proteggeva un bene di sicuro rilievo costituzionale, quale la vita del nascituro (14).

A livello esegetico, vanno tuttavia evidenziati due “correttivi”, che rendono la norma in esame più “tollerabile”, e cioè l’uso dell’avverbio “consapevolmente”, ed il riferimento allo sfruttamento sessuale dei minori, quale sorta di reato presupposto, che sembrerebbe avvicinare detta fattispecie a quella della ricettazione, così da escludere la sussistenza del reato quantomeno nel caso in cui il materiale costituisca il risultato della personale attività del detentore (15).

L’ultimo profilo che intenderei trattare è quello relativo alla modifica apportata all’art. 604 c.p. nel senso che, per i reati in discorso, si applica la legge italiana non più, come in precedenza, soltanto quando il fatto è commesso all’estero in danno di cittadino italiano, ma anche laddove sia commesso da cittadino italiano, oppure da cittadino straniero in concorso con cittadino italiano, pur se si ha cura di precisare che in tale ultima ipotesi il cittadino straniero è punibile solo laddove trattasi di delitto per il quale sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni e vi sia richiesta del Ministro di Grazia e Giustizia. Orbene, a parte quest’ultima disposizione, la normativa appare chiaramente superare i limiti previsti tradizionalmente dagli artt. 9 e 10 del codice penale, ritenuti evidentemente ostacoli ad una più completa efficacia della tutela penale, per rientrare nella disciplina dettata dall’art. 7, attraverso il riferimento al n. 5 che consente appunto una speciale regolamentazione, oltre ai casi precedentemente disciplinati dall’art. 7 medesimo. Qui è chiaro che la normativa modificata comporta una evidente equiparazione dei reati in oggetto a quelli tradizionali contro la personalità dello Stato, di contraffazione dei sigilli dello Stato medesimo e del loro uso, di falsità in monete o valori di bollo e dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione italiana. Il principio della difesa in tal modo si sostituisce a quello di territorialità anche per i reati in discorso, pur se questi ultimi non offendono lo Stato italiano quanto meno nel senso tradizionale del termine. Vi è però a questo punto da domandarsi se questa singolare estensione del principio della difesa, verso una sorta di “universalità”, al di là della enunciazione solenne di principio, sempre a tutela dei minori, possegga poi in pratica una reale e concreta possibilità di essere osservata, giacché è da prevedere come non sarà indubbiamente facile andare a perseguire detti reati, ovunque siano stati commessi, da parte delle forze dell’ordine. Tali preoccupazioni erano infatti state evidenziate pure in sede di lavori parlamentari (16), ma nei loro confronti è prevalsa la prospettiva di tutelare “comunque” i minori, anche a costo, si potrebbe aggiungere, della concreta inefficacia della normativa in esame. Pure in rapporto a quest’ultimo problema, sembra pertanto prevalere una logica “simbolica-espressiva”, seppure mitigata dal fatto che riemergono tradizionali condizioni di punibilità e/o procedibilità, laddove il reato sia stato commesso dallo straniero in concorso con il cittadino italiano.

In conclusione, la prospettiva della tutela dei minori, espressa anche in importanti convenzioni internazionali come quella sui diritti del fanciullo (17), appare assoluta, e tale da non consentire un bilanciamento con altri interessi pur meritevoli di tutela, nonché scarsamente correlata al profilo legato all’effettività (18), come dimostrano i casi che abbiamo testé analizzato. Né sembra di per sé asaustivo il rilievo per cui molti altri ordinamenti si sarebbero già conformati a tali direttive, giacché, ad esempio, se ci si riferisce alla riforma in materia, entrata in vigore il 31 gennaio 1998, del codice penale tedesco, ci si può chiaramente accorgere come siano state sì introdotte fattispecie criminose aventi ad oggetto gli abusi sessuali in danno dei minori, nonché la pornografia minorile, ma quest’ultima fattispecie non si presenta a maglie così larghe, come la corrispondente ipotesi di recente inserita nel nostro codice penale (19). Se, invece, s’intende aver riguardo alla fattispecie di detenzione di materiale pornografico riguardante i minori, essa fu introdotta anche nello StGB già nel 1973 (§ 184, comma 5), ma si presenta comunque più ristretta rispetto a quella di recente introdotta nel c.p. italiano, giacchè il materiale pornografico deve avere ad oggetto “abusi sessuali nei confronti dei fanciulli” e, inoltre, deve essere riprodotto un “avvenimento reale”, nonchè la sanzione, soprattutto quella detentiva, risulta assai più lieve, essendo sino ad un anno di reclusione (20). In definitiva, pertanto, anche quest’ultimo intervento del legislatore italiano, a tutela dei minori, sia pure sorretto da nobili propositi, sembra affetto da una logica anche di carattere “simbolico-espressivo”, che purtroppo risulta essere la costante in tempi recenti.

(*) Testo riveduto, con l’aggiunta delle note, dell’intervento al Convegno su: “Pedofilia e Internet: vecchie ossessioni e nuove crociate”, Roma, 27 ottobre 1998.

NOTE