(Ordinario di Diritto penale commerciale all’Università di Pavia)

RIFLESSIONI PENALISTICHE SULLA LEGGE 3 AGOSTO 1998, N. 269, IN TEMA DI PROSTITUZIONE E PORNOGRAFIA MINORILE

1. La legge 3 agosto 1998, n. 269, afferma nel suo preambolo, curiosamente presentato come art. 1, che “la tutela dei fanciulli contro ogni forma di sfruttamento e violenza sessuale a salvaguardia del loro sviluppo fisico, psicologico, spirituale, morale e sociale, costituisce obiettivo primario perseguito dall’Italia”. Questa dichiarazione programmatica, in sé, non presenta neppure note di originalità, poiché già l’art. 31, comma 2, Cost. fa carico allo Stato di proteggere “l’infanzia e la gioventù”; tuttavia, procedendo nell’analisi del testo, ci si avvede che i “fanciulli” oggetto di protezione sono in realtà i minori infradiciottenni e che talune delle condotte sanzionate sono definite in modo così generico da abbracciare ipotesi cui può essere totalmente estraneo ogni sfruttamento o violenza sessuale sugli stessi. Donde un evidente scarto fra il fine cui la legge si propone di adempiere e il suo concreto ambito operativo.

Al contrario, molti tra i partecipanti all’odierno convegno hanno proposto una lettura della legge n. 269 del 1998 ove l’accento gravita sull’intento del legislatore di limitare la libertà su Internet nel più generale contesto di una repressione della pedofilia, nonostante – si aggiunge – quest’ultima si realizza, nella quasi totalità dei casi, all’interno delle famiglie. Tuttavia, a ben considerare la portata di tale ridimensionamento degli obiettivi della legge, emerge che la nozione di pedofilia in realtà viene confusa con altri fenomeni come l’incesto o la violenza sessuale in danno di infraquattordicenni, ciò che però rinvia a diverse fattispecie incriminatrici già presenti nel codice penale e certamente estranee al piano applicativo prefigurato dalla legge in esame. Anche qui, dunque, si rinviene una sfasatura tra gli scopi assegnati alla legge n. 269 del 1998 e la sua effettiva incidenza.

Per impostare la riflessione in termini più corretti, conviene pertanto assumere una diversa base di partenza.

Da più parti è stata contestata la legittimità della legge in esame in quanto la “non dannosità” di talune tra le condotte ivi incriminate si risolverebbe in una inammissibile violazione del principio del liberalismo che informa il nostro ordinamento giuridico.

Io non esiterei però ad osservare che, nella prospettiva qui in corso di approfondimento, tale principio – già in sé notevolmente vago e comunque destinato ad assumere differenti colorazioni a seconda del contesto di riferimento – prova troppo poco ovvero si rivela irrimediabilmente obsoleto. A ben vedere, infatti, l’internazionalizzazione della vita sociale ha determinato l’emersione di nuove forme di criminalità ovvero la “serializzazione” di manifestazioni criminose già note, che imperiosamente ci costringono ad ammettere restrizioni della libertà individuale finalizzate alla tutela di beni di rango certamente superiore.

Considerando il diritto positivo, si pensi ad esempio ai limiti in materia di circolazione della ricchezza che derivano in capo a tutti i consociati dall’esigenza di reprimere il riciclaggio, in una prospettiva di contrasto della criminalità associata e mafiosa. Ovvero, in una visuale de jure condendo, si pensi al drammatico problema del contrabbando di organi – provenienti da inammissibili vendite o da illegali espianti da cadaveri o, addirittura, da omicidi commessi a tale scopo -, che potrebbe al più presto legittimare l’introduzione, a carico di ogni cittadino che si rechi all’estero per un’operazione di trapianto, di dare previa comunicazione ad un’Autorità al fine di consentire adeguati controlli.

Nelle ipotesi ora esemplificativamente illustrate, non v’è dubbio che ci troviamo dinanzi a sensibili limitazioni della libertà individuale fino a pochi decenni fa assolutamente impensabili e, tuttavia, oggi giustificate dall’acquisita consapevolezza in ordine alle dimensioni dei fenomeni criminosi e alla valenza dei beni che si tratta di tutelare. Il principio secondo cui è qualificabile come reato solo la condotta che direttamente e materialmente danneggia beni giuridici non è dunque più sostenibile: in realtà, laddove il rango dell’interesse che si vuole proteggere appare sufficientemente elevato, al legislatore è consentito non solo proibire condotte prodromiche alla lesione ma anche istituire limiti o forme di controllo che si risolvono in una restrizione della libertà individuale.

Riferendo queste sommarie indicazioni al tema che ci occupa, l’angosciosa realtà dello sfruttamento di minori per la realizzazione di esibizioni pornografiche ha assunto dimensioni tali da non giustificare ulteriori atteggiamenti di inerzia da parte degli ordinamenti delle cosiddette società evolute, al cui interno si collocano i più floridi mercati di tali prodotti. Ed è priva di qualsiasi rilievo la notazione che le vittime di questo fenomeno vivono in massima parte all’esterno dei nostri confini e dunque non possono direttamente rivendicare tutela: che si voglia parlare qui di un elementare senso di solidarietà sociale o della protezione accordata ad un valore assoluto ed universale, in ogni caso non appare tollerabile che una società civile si mantenga indifferente rispetto a fatti il cui estremo disvalore risulta antitetico alla stessa idea di civiltà (1).

2. Una volta inquadrato l’obiettivo primario perseguito con la legge n. 269 del 1998, si tratta di verificare se esso trovi riscontro nella medesima legge, se cioè i mezzi preventivi e repressivi ivi apprestati risultino in rapporto di congruità rispetto allo scopo.

Una prima riflessione attiene anzitutto alla strategia adottata dal legislatore, il quale ha ritenuto di intervenire sul tema della “prostituzione minorile” e della “pornografia minorile” avendo come riferimento la persona di età inferiore agli anni diciotto.

Tale scelta appare densa di implicazioni sotto almeno tre profili, concernenti (a) la vigente disciplina penalistica, (b) la libertà di autodeterminazione del soggetto passivo e (c) l’accertamento della colpevolezza.

(a) Sul piano del diritto positivo in tema di reati sessuali (2), tanto il legislatore del 1930 che quello del 1996 hanno considerato meritevole di particolare tutela solo il minore degli anni quattordici, presuntivamente qualificando come violenza l’atto sessuale con lui commesso (così il previgente art. 519, comma 2, n. 1 e l’art. 609-quater, comma 1, cod. pen.) ovvero prevedendo allo scopo una circostanza aggravante ad effetto speciale (art. 609-ter, comma 1, n. 1, cod. pen.). Solo eccezionalmente, il limite di età è elevato ad anni sedici per le ipotesi in cui il colpevole è l’ascendente, il genitore anche adottivo, il tutore o altra persona cui, per ragione di cura, di educazione, di istruzione, di vigilanza o di custodia, il minore è affidato o che con essa abbia una relazione di convivenza (vd. il previgente art. 519, comma 2, n. 2, sostituito dall’art. 609-quater, comma 1, n. 2, cod. pen.).

Questa chiara ed univoca opzione trova ulteriore risalto nella modifica del previgente art. 530 cod. pen., con cui è stato abbassata da sedici a quattordici anni la soglia di età per la illiceità delle pratiche sessuali esibizionistiche svolte in presenza di minori (3). Nel complesso quadro delineato dal nostro ordinamento giuridico in ordine alla maturità del soggetto minorenne – qualificato come penalmente irresponsabile prima degli anni quattordici e civilmente incapace fino al compimento dei diciotto anni, seppure in grado di esprimere autonome valutazioni su questioni di particolare delicatezza (vd. ad esempio gli artt. 316 cod. civ. e 12 l. 22 maggio 1978, n. 194) e di svolgere attività lavorativa gestendone i relativi effetti giuridici -, risulta dunque evidente la precisa valutazione operata dal legislatore sulla capacità di autodeterminazione sessuale del minore che abbia varcato la soglia dei quattordici anni.

Rispetto a tale scelta, la legge n. 269 del 1998 opera un notevole salto in avanti, incriminando condotte realizzate nei confronti di minori infradiciottenni. La previsione di un aumento da un terzo alla metà della pena prevista per i reati di “prostituzione minorile” e di “pornografia minorile” (art. 600-sexies, comma 1, cod. pen.), qualora il fatto sia commesso in danno di infraquattordicenni, sembrerebbe anzi dimostrare come il destinatario “tipico” della tutela ex artt. 600-bis e 600-ter cod. pen. sia proprio il minore di età compresa fra i diciotto e i quattordici anni, al quale viene così accordata una protezione che non trova riscontro nell’ambito operativo delle fattispecie incriminatrici dettate in tema di reati sessuali.

Più avanti ci soffermeremo sulle implicazioni di queste norme sul piano della libertà di autodeterminazione. Restando al diritto vigente, qui merita di essere evidenziato come l’art. 609-quater, comma 2, cod. pen. (4) sancisca l’impunità del minorenne che, senza violenza o minaccia, compie atti sessuali con altro minorenne che abbia compiuto gli anni tredici e sempre che tra i due non intercorra una differenza di età superiore a tre anni; mentre l’art. 600-bis, comma 2, cod. pen., rubricato come “Prostituzione minorile”, minaccia la reclusione da sei mesi a tre anni o la multa non inferiore a lire dieci milioni per chi compie atti sessuali con un minore di età compresa tra i quattordici e i sedici anni in cambio di denaro o di altra utilità economica, aggiungendo che la pena è ridotta di un terzo se autore del fatto è una persona minore degli anni diciotto.

Ora, tra le due disposizioni non sussiste certo un rapporto di incompatibilità. Tuttavia, è fonte di gravi perplessità l’inserimento nel concetto di prostituzione – le cui note contenutistiche non danno adito a rilevanti incertezze – del singolo atto sessuale caratterizzato alla luce della corresponsione di una qualsiasi utilità economica. Estirpato da ogni contesto e spogliato di ogni qualificazione modale, il fatto tipizzato risulta infatti intollerabilmente esteso fino a comprendere doni che, potendo trovare le più disparate causali, in ogni caso non risultano idonei a qualificare ineluttabilmente come “mercenario” il rapporto con un soggetto di età compresa tra i quattordici e i sedici anni, specie se esso intercorre con persona non ancora diciottenne.

In questo senso, l’idea di uno Stato che pretende di infliggere sanzioni penali non appena emerga la prova della dazione di un’utilità (si noti: di valore imprecisato, purché economicamente valutabile) evoca spettri di pura irrazionalità prima ancora che di arbitrio; mentre la previsione di una sanzione alternativa, detentiva o pecuniaria, denuncia la consapevolezza del legislatore in ordine all’estrema eterogeneità dei fatti riconducibili al paradigma normativo: ciò che, in settori così delicati e incidenti sulla manifestazione della personalità individuale, risulta davvero intollerabile.

(b) Il secondo profilo concerne i contenuti della libertà di autodeterminazione in materia sessuale conseguenti alla legge n. 269 del 1998.

Come è già stato autorevolmente osservato, mentre nel caso di reati sessuali in danno di maggiorenni è tutelata la libertà della vittima rispetto a fatti commessi contro la sua volontà, nel caso di minori “il problema non è tanto quello di ricercare le condizioni di invalidità di un eventuale consenso (…), quanto di identificare la situazione di abnorme precocità del fatto sessuale, la quale è capace di pregiudicare il normale sviluppo e la normale maturazione della personalità, il suo diritto ad una crescita equilibrata. Oggetto della tutela, dunque, è la integrità psichica del minore, che non deve essere pregiudicata nel suo normale sviluppo” (5).

Questa distinzione tra libertà sessuale del maggiorenne e integrità psichica del minorenne svanisce rispetto al reato di “prostituzione minorile” (art. 600-bis cod. pen.), ove entrambi i beni sono in grado di assumere rilievo e di giustificare così la severa valutazione ai fini sanzionatori. Per contro, essa non risulta invece riferibile al reato di “pornografia minorile” previsto dall’art. 600-ter cod. pen.

Invero, non si intende qui certamente negare che l’utilizzazione a fini pornografici di minori infraquattordicenni possa rivelare, sul piano della crescita e della maturazione, un’incidenza lesiva anche superiore di quella derivante da un singolo episodio di violenza sessuale. Tuttavia, non può trascurarsi come la produzione del materiale pornografico può avvenire anche nella inconsapevolezza del minore, laddove egli venga ripreso a sua insaputa in pose per così dire naturali; in questo senso, i gravosissimi aumenti di pena previsti dall’art. 600-sexies, comma 1, cod. pen. – in conseguenza dei quali la reclusione giunge a livelli sensibilmente più elevati rispetto sia al delitto di riduzione in schiavitù (art. 600 cod. pen.) che al delitto di violenza sessuale, commessa con violenza o minaccia, sui medesimi soggetti (art. 609-ter cod. pen.) – valgono già a denunciare l’intento legislativo di legare il giudizio di riprovevolezza più alla produzione del materiale pornografico in sé che ai danni riportati dal minore coinvolto.

La scelta di caratterizzare i fatti sanzionati ponendo l’accento sulle modalità dell’azione del colpevole emerge ulteriormente dal titolo della legge, dedicata alle “nuove forme di riduzione in schiavitù”. Questa definizione, che troverebbe conferma nella previsione di un’attenuazione della pena in favore di “chi si adopera concretamente in modo che il minore degli anni diciotto riacquisti la propria autonomia e libertà” (art. 600-sexies, comma 4, cod. pen.), si rivela però il frutto di un abbaglio.

Anche senza indugiare sull’impossibilità di una esegesi delle fattispecie fondata sul contenuto di una previsione circostanziale, già l’accostamento dei concetti di “autonomia” e di “libertà” dimostra infatti che il concetto di schiavitù è qui assunto su un piano vagamente sociologico, in nulla riconducibile alla nozione di schiavitù (fisica) utilizzata dall’art. 600 cod. pen. o a quella di schiavitù psichica (più correttamente, plagio) sanzionata dal previgente art. 603 cod. pen. In ogni caso, il requisito di una condizione di assoggettamento risulta assolutamente inconferente rispetto alle condotte rientranti nell’art. 600-ter cod. pen., che rilevano anche se compiute una sola volta.

A seconda della consapevolezza del minore coinvolto, può dunque ritenersi che l’art. 600-ter cod. pen. è funzionalizzato alla tutela della sua integrità psichica in chiave effettiva o anche solo potenziale, in quanto diretta a impedire una diffusione del mercato della pornografia; in quest’ultimo caso, è ovvio però che l’ambito della repressione si determina alla luce di una nozione di “pornografia” dai contenuti estremamente incerti. Ancora più consistenti perplessità insorgono per le ipotesi in cui oggetto di utilizzazione a fini pornografici siano minori degli anni diciotto.

Sia chiaro: anche qui non si intende minimamente negare il grave disvalore ravvisabile nella condotta di chi sfrutta soggetti non maggiorenni per la realizzazione di esibizioni pornografiche o per la produzione di materiale pornografico. Tuttavia, occorre pure riconoscere che il progredire dell’età porta solitamente con sé un decrescente bisogno di tutela dell’integrità psichica e una maggiore esigenza di protezione della libertà: laddove le scelte del legislatore procedono nel senso opposto di una ferma presunzione di illiceità del fatto commesso su soggetto minore degli anni diciotto, nonostante – come dimostra anche la circostanza aggravante ex art. 600-sexies, comma 3, per le ipotesi di violenza o minaccia – il suo eventuale consenso.

Sotto tale profilo, non è certo agevole stabilire se la diversa disciplina penale oggi vigente in tema di reati sessuali in senso stretto – ove il consenso prestato dal minore è irrilevante solo qualora la sua età non superi i quattordici (o, eccezionalmente, i sedici) anni – e in tema di produzione di materiale pornografico – in cui il consenso non produce effetto fino al compimento dei diciotto anni – rifletta una chiara visione dell’atto sessuale come una manifestazione della personalità diversa e non assimilabile alla utilizzazione di un soggetto per fini di pornografia. Il solo dato certo, piuttosto, concerne il divieto assoluto e incondizionato di avvalersi di minori degli anni diciotto per la realizzazione di esibizioni pornografiche o per la produzione di materiale pornografico, con il conseguente disconoscimento di una libertà di autodeterminazione che, dinanzi alla mancata definizione del materiale pornografico, è in grado di determinare una limitazione della libertà non necessaria e pertanto di difficile giustificazione.

Né si trascuri – per concludere sul punto – la solo apparente simmetria sussistente tra gli artt. 600-bis e 600-ter cod. pen., che prevedono la medesima pena della reclusione da sei a dodici anni rispettivamente per l’induzione, favoreggiamento e sfruttamento della prostituzione di minori infradiciottenni e per il loro sfruttamento al fine di realizzare esibizioni pornografiche o di produrre materiale pornografico. In realtà, ad onta della malaccorta utilizzazione in entrambi i casi del verbo “sfruttare”, nell’art. 600-bis esso rinvia ad una condotta abituale e reiterata nel tempo, che appunto nella sua ripetizione caratterizza il proprio disvalore; mentre nell’art. 600-ter lo sfruttamento appare riferibile anche ad una condotta singola, così ulteriormente evidenziando la sfasatura esistente tra la gravità dei relativi fatti e la loro valutazione in termini anche sanzionatori.

(c) Il terzo profilo, infine, riguarda la necessaria conoscenza, da parte del soggetto attivo delle varie fattispecie criminose previste dalla legge n. 269 del 1998, della altrui minore età.

A questo proposito, nelle norme in esame non compare la draconiana regola – enunciata per i reati sessuali in senso stretto – che “il colpevole non può invocare, a propria scusa, l’ignoranza dell’età della persona offesa” (art. 609-sexies cod. pen.). La conseguente esigenza, discendente dai principi generali, che l’agente sia consapevole della minore età del proprio partner o del soggetto utilizzato per la produzione del materiale pornografico implica dunque l’impunità di colui il quale si difenda assumendo di avere erroneamente ritenuto il contrario.

Tale constatazione può forse utilizzarsi come la reale chiave di lettura dell’intero apparato repressivo. A ben vedere, infatti, essa porta con sé uno schiacciamento dell’ambito applicativo delle fattispecie in esame a situazioni concrete ove la minore età del soggetto sia evidente, così rendendo inescusabile e inverosimile l’eventuale allegazione di ignoranza da parte del soggetto attivo: in sostanza, situazioni in cui la persona sia ben lontana da un’età prossima ai diciotto anni.

La conclusione ora raggiunta – che ovviamente lascia inalterati i problemi esposti in precedenza – evidenzia la sua portata pratica soprattutto nei confronti dei commercianti e dei fruitori di materiale pornografico, cioè di coloro che, non avendo contatti diretti con gli “attori” dei filmati e dei video, sono in grado solo di presumerne l’età. E, se è vero quanto ora osservato, si comprende finalmente il senso del tortuoso percorso attraverso cui, pur non facendone mai espressa menzione, la legge in esame intende giungere alla repressione del fenomeno della pedofilia.

3. A questo punto, dovrebbe essere chiaro come il doveroso obiettivo di apprestare tutela ai minori oggetto di sfruttamento sessuale sia stato perseguito attraverso formule vaghe, la cui applicazione si rivela potenzialmente idonea a coinvolgere diritti di libertà che tale protezione non richiedono e che, a seguito delle scelte legislative, oggi subiscono un’indebita compressione.

E’ ora opportuno accennare a ulteriori problemi ingenerati dalla formulazione dell’art. 600-ter cod. pen., che rappresenta il fulcro dell’intervento legislativo e che maggiormente vale a caratterizzarlo.

Cominciando dal comma 1, si è già rilevata l’improprietà dell’espressione “chiunque sfrutta”, che nel suo parallelismo con l’art. 600-bis parrebbe rinviare a condotte abituali e reiterate nel tempo e invece qui allude a fatti di mera utilizzazione. Ma anche senza indugiare sull’estrema infelicità lessicale della formula “sfrutta al fine di” – ove il fine esprime non lo scopo ma piuttosto il contenuto dello ‘sfruttamento’, in assenza del quale esso non sussiste -, occorre al più presto rilevare come la norma non si preoccupa di stabilire cosa debba intendersi per esibizioni o materiale “pornografico”.

Se la nozione di pornografia è ovviamente in grado di assumere diverse connotazioni a seconda che abbia ad oggetto adulti o minorenni, una sua percezione correlata al fenomeno della pedofilia risulta in grado di determinarne una enorme espansione, legata non al contenuto della rappresentazione ma alle inclinazioni sessuali del suo fruitore. Ma quand’anche, come vorrebbe il buon senso, essa venga intesa in relazione ad atti sessuali compiuti da o su minori, dovrebbe essere sufficientemente chiaro che il giudizio di illiceità risulta condizionato dall’età del minore e che la soglia dei diciotto anni stabilita dalla legge finisce con il determinare la sovrapposizione di differenti livelli di pornografia, che appare estremamente pericoloso – e comunque contrario al principio di determinatezza della legge penale, sancito dall’art. 25 Cost. – rimettere alla discrezionalità dell’interprete.

Procedendo nell’analisi della fattispecie, i commi 2 e 3 reprimono rispettivamente chi fa commercio del materiale pornografico e chi, senza scopo di lucro, lo distribuisce, divulga o pubblicizza. Rinviando al paragrafo successivo la questione delle responsabilità degli operatori su Internet, qui appare meritevole di nota l’ampliamento della repressione a coloro che, non essendo responsabili della produzione del materiale, gli danno diffusione.

In linea di principio, tale scelta appare coerente all’obiettivo di contrastare il soddisfacimento della domanda e così prevenire la formazione e il consolidamento del relativo mercato. A monte, insorge però l’esigenza di sciogliere un possibile equivoco: la diffusione del materiale di cui si tratta può essere proibita e severamente sanzionata non in funzione dello scopo di privarne i suoi potenziali fruitori, ma solo in quanto risulti la natura illecita del materiale stesso poiché derivante dallo sfruttamento di minori “fanciulli”. Esclusivamente in questa prospettiva è possibile imporre ai consociati un richiamo a imperativi solidaristici, mentre fuori da essa è agevole scorgere un’ambigua dimensione etica impregnata di puritanesimo ovvero l’intento di colpire categorie di soggetti qualificati sulla base delle proprie inclinazioni sessuali: ancora una volta, il nodo del problema si coglie dunque nella mancante definizione di materiale pornografico.

A differenza delle incriminazioni ora esaminate, incentrate sul commercio e sulla divulgazione – cioè su attività rivolte al pubblico e di natura diffusiva -, il comma 4 sancisce la pena della reclusione fino a tre anni o della multa da tre a dieci milioni di lire per chi cede ad altri, anche a titolo gratuito, il materiale pornografico. L’ipotesi va esaminata insieme all’art. 600-quater cod. pen., che (peraltro invertendo l’ordine logico di esposizione, giacché la cessione presuppone la detenzione) prevede un’eguale pena per chi consapevolmente (6) si procura o dispone del medesimo materiale.

In questa estrema dilatazione dell’arco sanzionatorio, che dalle fasi della produzione e del commercio giunge a colpire l’atto della mera cessione e infine quello della fruizione, si pongono le maggiori perplessità di politica criminale. In realtà, a fronte dell’entusiastico atteggiamento assunto dalle forze parlamentari che hanno varato la legge, appare qui doverosa una posizione di estrema cautela nei confronti di un fenomeno quale il possesso di materiale pornografico, che non presenta certo note di meritevolezza né riesce ad assumere una valenza di pura neutralità, ma nondimeno attinge troppo da vicino il tema della privacy e della personalità per non ingenerare il timore che una siffatta invadenza nella sfera del singolo possa risolversi in un’eccessiva compressione degli spazi di autonomia e di libertà.

Il parallelo qui corre con l’art. 528 cod. pen., che in tema di scritti, disegni, immagini od altri oggetti osceni di qualsiasi specie punisce solo le condotte finalizzate al commercio, alla distribuzione o alla pubblica esposizione, senza però intervenire sulla mera detenzione a fini di consumo personale. E se già tale norma – risalente al 1930 – dimostra la problematicità di un’incriminazione dilatata fino a colpire il consumatore finale del prodotto, ulteriori dubbi sono ingenerati dalla notazione che questa non trova riscontri neppure nei paesi culturalmente più affini al nostro (vd. il § 184 del codice penale tedesco, l’art. 189.1 del codice penale spagnolo, l’art. 227-23 del codice penale francese), ove la repressione è limitata allo sfruttamento di minori per esibizioni pornografiche o alla diffusione del relativo materiale.

In favore di queste più limitate strategie politico-criminali depone invero la notazione che, se il traffico internazionale del materiale di cui si discute non è stato fino a ieri neppure scalfito dal negativo giudizio sociale e dalle norme comunque applicabili in concreto, è altamente verosimile che la repressione del possesso non sortirà effetti migliori rispetto agli interessi tutelati. In ogni caso, qualora voglia ammettersi che la punizione delle ipotesi di detenzione può riuscire a disincentivare lo sfruttamento minorile inaridendo il mercato, appare chiaro che tale obiettivo risulta vanificato dalla vaghezza della nozione di materiale pornografico.

Accanto alle perplessità ora emerse, si aggiunga che l’incriminazione del mero possesso del materiale consente al suo detentore di invocare il diritto al silenzio spettante a qualunque indagato e di sottrarsi così all’obbligo di collaborazione con l’autorità giudiziaria la cui violazione è sanzionata dai reati di favoreggiamento, di false informazioni al pubblico ministero e di falsa testimonianza.

In conclusione, sia consentito accennare ad un’ultima incertezza, questa volta di tipo esegetico. La punizione del fatto di procurarsi o disporre di materiale pornografico può essere riferita, per la sua genericità, a qualsiasi supporto materiale di tipo cartaceo o su pellicola, cassetta, dischetto o cd-rom, fino a giungere alle immagini ricevute sullo schermo del proprio computer. Mentre il legislatore, attraverso l’inserimento dell’avverbio “consapevolmente”, sembra avere posto l’accento esclusivamente sulla intenzionalità della detenzione, appare tuttavia opportuno che essa si caratterizzi anche alla luce della sua materialità, ciò che escluderebbe la rilevanza dei testi scaricati sul computer.

4. Passiamo infine ad esaminare la diffusa opinione che, con la legge in esame, il legislatore abbia deliberatamente inteso limitare la libertà di espressione su Internet.

Invero, già la convergenza delle forze parlamentari verso l’approvazione della legge in esame dovrebbe indurre atteggiamenti di prudenza rispetto ad accuse così gravi, la cui più evidente debolezza può comunque cogliersi nel fatto di accreditare il nostro Parlamento di una consapevolezza e razionalità che esso, attraverso i suoi interventi, dimostra quantomeno di essere ben lungi dal saper esercitare. In ogni caso, piuttosto che indugiare in una vana ricostruzione di intenti, appare più utile verificare direttamente l’impatto della legge n. 269 del 1998, che si manifesta sotto tre diversi profili concernenti (a) la figura dell’agente provocatore, (b) la tematica della riservatezza personale e (c) la responsabilità penale dei providers.

(a) Il primo aspetto meritevole di attenzione riguarda le cosiddette “attività di contrasto” disciplinate dall’art. 14 l. n. 269 del 1998. In particolare, il comma 1 prevede che, previa autorizzazione dell’autorità giudiziaria, le strutture di polizia giudiziaria specializzate per la repressione dei delitti sessuali o per la tutela dei minori possono procedere all’acquisto simulato di materiale pornografico e alle relative attività di intermediazione “al solo fine di acquisire elementi di prova”; mentre il comma 2 aggiunge che, su richiesta motivata dell’autorità giudiziaria, l’organo del Ministero dell’interno per la sicurezza e la regolarità dei servizi di telecomunicazione svolge le attività occorrenti per il contrasto dei delitti prima considerati, con facoltà di “utilizzare indicazioni di copertura, anche per attivare siti nelle reti, realizzare o gestire aree di comunicazione o scambio su reti o sistemi telematici, ovvero per partecipare ad esse”.

Ora, la prima prescrizione – parzialmente modellata sull’art. 97 d.p.r. 9 ottobre 1990, n. 287, in tema di acquisto simulato di droga – solleva inquietanti problemi in relazione alla figura dell’agente provocatore che non si limita a svolgere un’attività di osservazione e controllo dell’altrui attività illecita, ma vi apporta un proprio contributo causale diretto non all’acquisizione di preesistenti elementi di prova bensì alla formazione degli stessi (7).

La seconda prescrizione appare tuttavia ancora più preoccupante, giacché supera i confini del rapporto tra potenziale venditore e simulato acquirente per sfociare direttamente in un’attività illecita, da parte di pubblici funzionari, tesa ad attirare – e così anche provocare al reato – soggetti indeterminati; ove, cioè, l’obiettivo di tutelare i minori viene perseguito attraverso l’ulteriore offesa dell’interesse che si vorrebbe proteggere, al solo scopo di denunciare le persone provocate. Né è chiara la funzione qui attribuibile alla richiesta motivata dell’autorità giudiziaria, che supporrebbe la già avvenuta instaurazione di un procedimento penale e quindi l’individuazione di almeno taluni tra i colpevoli: in realtà, attraverso la realizzazione e la gestione di aree di comunicazione o scambio su reti o sistemi telematici, viene consentito all’autorità di svolgere la medesima attività che si intende contrastare, in un perverso gioco telematico dove le guardie agiscono come i ladri ed è possibile che questi ultimi divengano tali solo in conseguenza dell’altrui induzione o provocazione.

Breve: con la norma in esame, la figura dell’agente provocatore conosce un’estensione e una indeterminatezza mai raggiunta in passato. Il pericolo di abusi e distorsioni che ad essa da sempre si accompagna – unitamente all’assenza di una definizione legislativa del materiale pornografico di cui si tratta – dà corposo fondamento ai più gravi timori.

(b) La globalità e l’interconnessione dei servizi e delle infrastrutture in rete impongono un approccio in grado di contemperare e risolvere unitariamente tutte le esigenze di tutela emergenti nei vari settori interessati dalla complessa realtà che prende il nome di Internet.

Alla luce dell’orientamento attualmente prevalente in Europa, la tutela della privacy sulla rete (vd. la Direttiva comunitaria n. 97/66 sul trattamento dei dati personali e sulla tutela della vita privata nel settore delle telecomunicazioni, recepita in Italia con il d. lgs. 13 maggio 1998, n. 171) trova il suo limite – come affermato dalla relazione 19 marzo 1997 alla Proposta di risoluzione redatta dalla “Commissione per le libertà pubbliche e gli affari interni” costituita presso il Parlamento europeo – nel “principio democratico secondo il quale gli individui, pur restando liberi di esprimere i loro pareri, devono tuttavia essere tenuti responsabili dei loro atti. In questa prospettiva, il principio dell’identificazione legale (“reperibilità legale”)